Instytucja self-cleaning, samooczyszczenia
Każdy wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach podstawy wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE). W art. 110 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych przewidziano instytucję self-cleaning (samooczyszczenia), wskazując, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
- naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
- wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
- podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Zamawiający samodzielnie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę kroki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy na tyle, aby uchronić go przed wykluczeniem. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania. Taki pogląd wyraził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826, a także w wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989.
W wyroku z 10.07.2014 r., C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici v. Comune di Milano, EU:C:2014:2063, TSUE rozpatrywał zasadność odstąpienia od wykluczenia przy niewielkiej zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno co do kwoty, jak i proporcji w całości zobowiązania. Trybunał podkreślił, że celem założonym w odniesieniu do podstawy wykluczenia z zamówień publicznych jest upewnienie się o wiarygodności, staranności i solidności przedsiębiorstwa będącego oferentem oraz prawidłowości jego zachowania względem własnych pracowników, a upewnienie się, że oferent posiada takie cechy, stanowi zgodny z prawem cel interesu ogólnego. Trybunał wychodzi więc od celu, jakiemu ma służyć instytucja wykluczenia, oraz dopuszcza konieczność rozpatrzenia sprawy w taki sposób, aby sankcja nie była nieproporcjonalna do przewinienia wykonawcy.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, że według części judykatury warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 335/18). Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self – cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie ma konstrukcji samooczyszczenia „na wszelki wypadek” (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19).
Oczywiście, każdorazowo korzystając z instytucji samooczyszczenia należy mieć na uwadze, że Zamawiający może uznać, że wykazane przez wykonawcę okoliczności nie chronią go przed wykluczeniem.