Self-cleaning (samooczyszczenie) w zamówieniach publicznych — przesłanki, ocena i orzecznictwo
Podstawa prawna
Każdy wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach podstawy wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE). W prawie krajowym instytucję self-cleaning przewiduje art. 110 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (PZP).
Przesłanki skutecznego samooczyszczenia (art. 110 PZP)
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że łącznie spełnił następujące warunki:
- Naprawienie szkody — naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne.
- Wyjaśnienie okoliczności — wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z właściwymi organami (w tym organami ścigania) lub z zamawiającym.
- Wdrożenie środków zapobiegawczych — podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (np. compliance, szkolenia, rotacja personelu, nadzór).
Ocena zamawiającego i zasada proporcjonalności
Zamawiający samodzielnie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę działania są wystarczające do wykazania rzetelności — uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Uprawnienie to realizuje zasadę proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować przy rozważaniu zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Oznacza to w szczególności konieczność uwzględnienia charakteru oraz ewentualnej powtarzalności nieprawidłowości przed podjęciem decyzji o wykluczeniu.
Takie podejście potwierdza orzecznictwo TSUE: wyrok z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826; oraz wyrok z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Comune di Napoli, LEX nr 2682989 — Trybunał akcentuje konieczność szczegółowego rozpoznania okoliczności przed wykluczeniem.
Orzecznictwo TSUE — przykład proporcjonalności
W wyroku z 10.07.2014 r., C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici v. Comune di Milano, EU:C:2014:2063, TSUE rozpatrywał możliwość odstąpienia od wykluczenia przy niewielkiej zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Podkreślono, że cel podstaw wykluczenia to weryfikacja wiarygodności, staranności i solidności wykonawcy oraz prawidłowości zachowania względem pracowników; sankcja nie może być nieproporcjonalna do przewinienia.
Orzecznictwo KIO — granice samooczyszczenia
- Warunek przyznania faktu naruszenia — dla skutecznego self-cleaningu wymagane jest, by wykonawca uznał fakt deliktu stanowiącego podstawę działań naprawczych (KIO, wyrok z 13.03.2018 r., sygn. KIO 335/18).
- Brak „samooczyszczenia na wszelki wypadek” — nie jest dopuszczalne przeprowadzanie samooczyszczenia wyłącznie prewencyjnie, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności uzasadniających środki naprawcze (KIO, wyrok z 27.08.2019 r., sygn. KIO 1576/19).
Ryzyka i praktyczne uwagi
Nawet przy dochowaniu staranności po stronie wykonawcy, zamawiający może uznać, że przedstawione dowody nie chronią przed wykluczeniem. W interesie wykonawcy jest zatem:
- kompletne i udokumentowane naprawienie szkody (dowody zapłaty, ugody, zadośćuczynienia),
- szczegółowe i spójne wyjaśnienia wraz z dokumentami współpracy z organami,
- konkretne i mierzalne środki compliance (procedury, szkolenia, audyty, zmiany kadrowe),
- powiązanie środków zapobiegawczych z zidentyfikowaną przyczyną naruszeń.
Podsumowanie
Samooczyszczenie to realny mechanizm „drugiej szansy”, ale skuteczny wyłącznie wtedy, gdy wykonawca spełni łącznie przesłanki z art. 110 PZP i przekonująco wykaże zmianę praktyk. Ocena pozostaje w gestii zamawiającego i musi uwzględniać proporcjonalność oraz całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie.
